Il s’agit d’une obligation constitutionnelle qui incombe à la Couronne de consulter et d’accommoder les Premières Nations concernant un vaste éventail de décisions gouvernementales susceptibles de porter atteinte aux droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, y compris les droits ancestraux ou issus de traités. C’est une obligation proactive qui vise à empêcher la Couronne d’adopter une conduite susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur un droit prévu à l’article 35. Elle ne s’applique pas aux injustices commises par le passé, mais les Premières Nations ont d’autres recours lorsqu’il s’agit de demander réparation pour ces injustices.

C’est une obligation qui est fondée sur l’honneur de la Couronne, un principe qui découle de l’affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur les Premières Nations. Le principe en question exige de celle-ci qu’elle agisse honorablement dans tous ses rapports avec les Premières Nations. Les tribunaux ont statué à plusieurs reprises que l’honneur de la Couronne était toujours en jeu quand celle-ci devait traiter avec les Premières Nations. Un tribunal peut donc déclarer que la Couronne n’a pas agi honorablement si ses actions rompent avec ce principe. Selon les circonstances, le principe impose différents devoirs, dont l’obligation de consulter et d’accommoder quand la Couronne envisage une conduite susceptible de porter atteinte à un droit protégé par l’article 35.

L’obligation de consulter et d’accommoder est un droit procédural, ce qui signifie qu’il garantit un processus plutôt qu’un résultat; il ne s’accompagne donc pas d’une obligation de parvenir à un consensus. Il est cependant attendu que chaque partie fasse les efforts nécessaires pour comprendre les préoccupations de l’autre et y répondre d’une manière ou d’une autre. Les Premières Nations n’ont pas de pouvoir de veto s’agissant des droits n’ayant pas encore été établis devant les tribunaux (droits revendiqués ou droits potentiels). Lorsqu’un droit a été établi, cependant, la Couronne doit généralement obtenir le consentement de la Première Nation concernée.

La portée de l’obligation qui incombe à la Couronne en matière de consultation et d’accommodement varie selon les circonstances. Elle dépend en effet de la solidité de la preuve liée au droit revendiqué et de la gravité des effets préjudiciables que pourrait avoir la conduite de la Couronne sur le droit. Pour une revendication jugée peu solide, comme celle concernant un droit ancestral n’ayant pas été prouvé sur lequel la conduite de la Couronne n’aura qu’un effet limité, la Couronne doit simplement donner un avis aux membres de la Première Nation concernée, leur divulguer des renseignements et discuter des questions soulevées en réponse à l’avis. Les cas où la revendication repose sur une preuve plus solide, comme un titre ancestral établi, exigent la tenue d’une consultation approfondie dont l’objectif est d’obtenir le consentement de la Nation pour une activité (p. ex. coupes forestières sur des terres visées par le titre en question) susceptible de porter gravement gravement atteinte à un droit prévu à l’article 35.

Quand la Couronne informe une Première Nation d’une conduite qu’elle envisage d’adopter qui est susceptible de porter atteinte à un droit protégé par l’article 35, les deux parties ont le devoir de s’engager en toute bonne foi dans le processus de consultation et d’accommodement. La Couronne doit s’efforcer de répondre sur le fond aux préoccupations des Premières Nations et éviter toute manœuvre malhonnête. Il est attendu d’elle qu’elle participe pleinement au processus de consultation et d’accommodement. Les Premières Nations sont tenues de rendre la pareille à la Couronne en facilitant le processus de consultation et d’accommodement et en veillant à ne pas saboter les tentatives de dialogue faites de bonne foi par la Couronne.

Les Premières Nations ont un motif d’action au titre de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 si la Couronne manque à son obligation de consulter et d’accommoder.

La Couronne peut chercher à justifier l’atteinte à un droit prévu à l’article 35, y compris l’obligation de consulter. Elle doit pour ce faire démontrer devant les tribunaux qu’il y a eu interférence avec un droit protégé par l’article 35, mais que l’atteinte est justifiable au motif qu’elle sert un objectif de la Couronne jugé impérieux et réel, qu’elle est proportionnelle à la gravité des effets préjudiciables sur le droit en question et qu’elle respecte le principe de l’honneur de la Couronne. Plus le droit est étayé, plus il est difficile pour la Couronne de justifier une atteinte à ce droit.

Le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause (CPLCC) est un principe au même titre que l’obligation de consulter. C’est un concept de droit international qui nous vient de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA). On exige ainsi des États qu’ils obtiennent des Nations autochtones un consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause avant d’adopter toute conduite susceptible de porter atteinte à leurs droits. Le Canada a mis en œuvre la DNUDPA dans son droit national en adoptant la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, SC 2021, c. 14, mais la question du CPLCC dans le contexte de l’obligation de consulter et d’accommoder a aussi été abordée dans des décisions de justice. La Cour a ainsi déclaré que lorsqu’un article de la Déclaration exige explicitement un CPLCC, la Couronne doit mener des consultations approfondies auprès de la Nation concernée. Elle a cependant réaffirmé que le CPLCC ne pouvait être interprété comme un droit de veto.